杭州经济技术开发区人民法院民事裁定书

（2014）杭经开商初字第705号

非夫妻共同债务代理词

尊敬的审判长、合议庭：

浙江泰杭律师事务所接受王某某的委托后，指派我担任李某某诉赵某某、王某某民间借贷纠纷一案的诉讼代理人。接受指派后代理人仔细审查了原告的起诉状证据目录和证据，并积极参与了本案的法庭调查，非常清楚本案的争议焦点，现代理人就本案的事实和法律适用发表以下几点意见，望合议庭充分考虑！

一、关于本案借款事实是否实际发生，原告没有充分的证据证明已将诉称款项交付被告一。本案借款本金达600万之巨，即使分两次给付，一次给付现金300万即不现实又不符合当地交易习惯。

二、关于本案是否夫妻共同债务，被告二是否应该承担该债务，代理人有几点意见。

1、先看法律司法解释如何界定夫妻共同债务和个人债务。

《婚姻法》第41条 离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。

《婚姻法》司法解释2第24条 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。

《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条 夫妻为共同生活或为履行抚养﹑赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。

《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第19条 婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务。

日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。

以上法律、司法解释、以及省高院的指导意见对夫妻共同债务的条件明确规定为债务发生在婚姻关系存续期间和举债用于夫妻日常生活需要，仅仅具备婚姻关系一个条件还不能认定共同债务。

《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条第二款下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：

（１）夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外。

（２）一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务。

（３）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务。

（４）其他应由个人承担的债务。

该司法解释确定夫妻一方不同意并且没有分享举债利益的，另一方举债属于借款方的个人债务。

综合分析法律和司法解释的规定可以得出判断夫妻共同债务的三个条件：（一）发生在婚姻存续期间；（二）用于夫妻日常生活；（三）夫妻双方具有举债合意，且未举债方分享举债利益。

2、回头看本案事实，本案被告一举债不属于夫妻共同债务。

（一）案涉两张领付款凭证日期分别为20**年8月日、20**年11月日，借条日期为20**年7月日。而早在20**年被告一和被告二就已经处于事实分居的状态，被告二对被告一在外举债的情况一概不知情。

（二）第一张领付款凭证约定20**年11月日前归还，在被告一没有如期归还的情况下，原告在第一张领付款凭证到期后第二天又向被告一借贷300万元，原告明知被告一没有归还能力，并且原告没有告知被告二更没有向被告二核实借款用途。

（三）最后一张借条明确借款用途是替被告一的妹妹还债，被告一的母亲安排被告一向原告举债，既然原告明知该借款用途，就应该知道该借款不是用于夫妻日常生活。

通过以上三点事实可以确认：被告二对于被告一举债不知情，没有共同举债的合意；被告二没有从中分享利益；被告一举债的目的不是为了夫妻日常生活或从事合法经营或履行赡养抚养义务；被告一举债行为非日常生活需要行为不适用家事代理；原告向被告一放贷对被告二来说非善意且有过失，不符合表见代理。

三、关于举证责任承担

1、根据《婚姻法》司法解释2第24条的规定债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。该司法解释认为只要是发生在婚姻存续期间的债务一律推定为共同债务，这一推定明显违反《婚姻法》第41条确立的认定夫妻共同债务的精神，并且违反了《民事诉讼法》第64条确立的谁主张谁举证的大原则，原告认为属于夫妻共同债务的应当承担相应的举证责任。反观本案，即使按照婚姻法司法解释2的要求，被告二也能证明原告与被告一明确约定为个人债务。

2、至于本案的举证责任应当由原告来承担，不仅是根据《民诉法》规定了谁主张谁举证的大原则，《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第19条  婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务。

日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。

夫妻一方超出日常生活需要范围负债的，应认定为个人债务，但下列情形除外：

（一）出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的；

（二）夫妻另一方事后对债务予以追认的。

不属于家庭日常生活需要负债的，出借人可以援引合同法第四十九条关于表见代理的规定，要求夫妻共同承担债务清偿责任。

援引表见代理规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人，应对表见代理的构成要件承担证明责任。

表见代理的证明责任，适用最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第13条的规定。第19条规定夫妻一方超出日常生活需要范围负债的，出借人需要证明负债所得财产用于家庭共同生活、经营。对于不属于家庭日常生活需要负债的，出借人应对表见代理的构成要件承担证明责任，前面的质证阶段已经证明原告并非善意且存在过失。所以，根据《民诉法》和《浙江高院的指导意见》原告不仅要对夫妻共同债务承担举证责任，而且还要对表见代理承担举证责任。在原告举证不能的情况下应担承担相应的法律后果。法发[2009]40号13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

3、本案举证责任的分配即关系到债权人利益的保护，更关系到夫妻另一方利益的保护，尤其对于不知情一方的利益保护。对于债权人的保护严格按照合同之债的相对性原则，应以行为相对人为债务人，尤其对于债权人非善意且有过失的情况，更应该坚持债的相对性原则，债务人的配偶不应承担责任。

综上所述，根据双方提交的证据原告明确向被告一放贷并非用于夫妻日常生活，也没有用于履行赡养抚养义务，没有得到被告二的同意，被告二也没有从举债中分享利益。在被告二与被告一分居后毫不知情的状况下，被告一向原告借款已经超出了被告二的防范能力，若认定为夫妻共同债务承担连带责任，对被告二明显不公平，且与社会善良风俗和民法的公平原则相悖。

因此，该债务不能认定为夫妻共同债务，应当认定为被告一的个人债务，由被告一个人承担偿还责任。

代理人：李庆海律师

日期：2015/3/24